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2017年 0卷 4期
刊出日期:2017-07-15

财经法治热点
专论
争鸣
域外法治
会议观点综述
 
       财经法治热点
5 民法典物权编通则章立法建议
谢哲胜
全国人民代表大会于2017年3月15日通过民法典总则编,目前考虑编纂物权编等编。本文提出对于民法典物权编通则章的立法建议,希望对于民法典物权编的立法工作能稍尽绵薄之力。第二部分首先分析现行《民法总则》和《物权法》中相关条文对“物权”的定义,探讨现行法对物权的定义是否周延,然后提出物权定义的立法建议;第三部分探讨物权法定或物权自由,比较何者较符合中国特色市场经济的需要,并提出立法建议;第四部分则探讨物权应采行登记生效或登记对抗,比较何者较符合中国特色市场经济的需要,并提出立法建议;第五部分总结全文,提出本文结论。
2017 Vol. 0 (4): 5-16 [摘要] ( 17 ) HTML (1 KB)  PDF (1078 KB)  ( 7 )
17 中国法中的不公平合同条款规制
韩世远
运用功能比较方法,可以更清楚地认识本国法。不公平合同条款处于合同自由与合同正义的交汇点,反映一国合同法理的时代特征。中国对于不公平合同条款的立法及司法规制虽有从“实质不公平”角度出发的情形,更多的是从“程序不公平”角度出发。格式条款使用人未尽提请注意义务及说明义务,中国司法解释独创规定格式条款可撤销或无效,未遵循比较法及学理通常立场,宜尽早拨乱反正。格式条款中的纠纷解决条款,纵然订入合同,如果实质剥夺了相对人的救济途径,仍应依《合同法》第40条认定为无效。《合同法》第53条第1项“造成对方人身伤害”的情形,不应将一方当事人对第三人的人身伤害包括在内。
2017 Vol. 0 (4): 17-32 [摘要] ( 19 ) HTML (1 KB)  PDF (1682 KB)  ( 8 )
33 以多数决出卖共有不动产时他共有人之先买权——以该先买权的有无与标的为中心
黄健彰
先买权的制度运作是实务上的重要问题,不过,既有相关学说研究仍有不足。例如“部分共有人以多数决出卖不动产时,他共有人之先买权”的议题,即有许多争议待厘清,且台湾地区“内政部”目前研商的“土地法”部分条文修正草案中,该先买权规定是修正的重点之一。本文先厘清“土地法”第34条之1第1项及第4项的规范意旨,再依序探讨部分共有人以多数决出卖不动产时,他共有人之先买权赋予的理由及标的。本文着重于不动产的有效利用与相关当事人的利益衡量、成本效益分析,就既有的学说、实务见解及修正草案予以回应,并提出解释论与立法论上的建议。本文以为,部分共有人以多数决出卖共有不动产时,他共有人有先买权,其先买权的标的为同意出卖之共有人的应有部分;在部分共有人以客观上显不相当对价而多数决出卖不动产的情形,如他共有人死亡,继承人有无不明,则他共有人的遗产管理人得主张先买权。
2017 Vol. 0 (4): 33-49 [摘要] ( 19 ) HTML (1 KB)  PDF (1614 KB)  ( 10 )
50 民法典立法方法论——以《物权法》第106条、第107条动产所有权善意取得为例
张永健
制订中国民法典是法学界深刻思考“立法方法论”的契机。从日本、德国等地传入的法教义学方法,未系统性建立(本土的)立法方法论;而美国传入的社科法学方法,影响中国部门法研究少于法理学。本文由立法的方法论反省起笔,探讨以效率为核心的经济分析立法论的思考架构,并指出民法典物权编之立法应该以配置效率与生产效率为目标。为彰显立法方法论的必要性与实用性,本文以动产所有权善意取得问题为例,先以经济分析理论指出《物权法》相关规范不合效率之处,再从抽象到具体地推导出符合效率的动产所有权善意取得规范方式,供中国民法典的立法者参考。
2017 Vol. 0 (4): 50-67 [摘要] ( 14 ) HTML (1 KB)  PDF (1870 KB)  ( 14 )
       专论
68 成文法解释中立法史使用的对比研究
[德]霍格尔·弗莱舍著;穆冠群译;夏登峻校
在许多法律体系中,立法史在成文法解释中的重要性仍然未有定论。这篇文章探索了德国、英国以及美国法律的这类问题。文章以法学理论、宪法以及法律与经济学为基础展开论述,由此为大西洋两岸国家就当下法学方法论的争论提供了较为深入的观点。同时,这一主题也旨在促进比较法学方法论的进一步发展。
2017 Vol. 0 (4): 68-91 [摘要] ( 249 ) HTML (1 KB)  PDF (1963 KB)  ( 14 )
92 裁量与裁量收缩——一个宪法、行政法结合部问题
[德]卡尔埃博哈特·海因;福尔克·施莱特;托马斯·施米茨著;曾韬译
行政裁量权的收缩是一个处于宪法和行政法结合部的问题。尽管此问题具有重大实践意义,但在学界未获充分重视。裁量收缩根源于事实和法律因素的结合作用。裁量收缩至行政机关的作为(或者以特定方式作为)和裁量收缩至行政机关的不作为(或者不以特定方式作为)存在显著区别。对于裁量收缩问题必须采取一种严格主义的立场。只有在若无裁量的收缩防卫性基本权或者宪法上的保护义务无法在最低限度上得到保障的情形中,裁量的收缩才是正当的。有观点认为,在警察法和公共秩序法中,侵害达到中等程度之时,裁量收缩至零便可成立,甚至认为,在建设法规制的特定种类的情形中,裁量收缩至零是常态。本文作者驳斥了上述观点。
2017 Vol. 0 (4): 92-111 [摘要] ( 16 ) HTML (1 KB)  PDF (1783 KB)  ( 13 )
112 公立高校教师的学术自由:讲坛上的自由
郑贤君
讲学自由负有责任和义务,其保护程度并没有人们想象得那么大。除了须服从公共利益和社会利益以及宪法承认的其他权利的限制外,公立高校教师的身份和法律地位决定了该自由受到较之言论自由更多的限制。教师作为准公务员不得免除宪法忠诚;教师须受制于其所供职大学或者机构的管理;教师的职业决定其职责是传授知识和技能,而非政治宣讲;教师须不得以任何形式侮辱、贬损、歧视学生,并不得灌输影响学生的独立判断。讲学自由的思想与表现自由性质决定其规范领域是“学术生活”而非“政治生活”,规范目的在于鼓励科学发现与真理探索,而非政治性表达、参与和监督,故其不得滥用攻击宪法秩序。
2017 Vol. 0 (4): 112-125 [摘要] ( 15 ) HTML (1 KB)  PDF (1543 KB)  ( 15 )
       争鸣
126 人身保险合同复效制度的法律适用
夏庆锋
保险合同的复效制度适用于人身保险合同,为对投保人未交纳到期保险费用而导致合同效力中止的救济措施,以保护受益人对人身保险合同所享有的现金价值等其他在先利益。我国《保险法》第36条、第37条及最高人民法院出台的《〈保险法〉司法解释三》第8条皆对人身保险合同的复效制度进行规定,为实务中的纠纷提供解决依据。对复效制度的研究应从适用范围、条件等方面展开,结合美国、德国、意大利以及我国台湾地区等立法例的规定,从而对我国具体法律安排及复效制度的适用进行总结,以促使其功能的发挥。
2017 Vol. 0 (4): 126-137 [摘要] ( 13 ) HTML (1 KB)  PDF (1173 KB)  ( 7 )
       域外法治
138 论法国的违宪审查程序
王芳蕾
作为西方民主国家之一的法国,对违宪审查制度长期采取谨慎的立场。不同于其他国家的司法审查或者宪法法院审查的模式,第五共和国设立宪法委员会的初衷只在为政府权力保驾护航。历经数次改革,法国违宪审查在人权保护方面发挥着日益重要的作用,但一直以抽象审查为核心。2008年的宪法改革,将法国传统的司法机构——最高法院与最高行政法院作为合宪性先决问题的申请主体纳入了违宪审查的程序之中。法国的违宪审查,事前、事后审查并存,互相之间形成了有机的补充,这对法国宪政与人权制度的发展意义非凡。
2017 Vol. 0 (4): 138-153 [摘要] ( 11 ) HTML (1 KB)  PDF (1481 KB)  ( 12 )
       会议观点综述
154 第二届不动产法论坛主要观点摘要
孙秋晓
2017 Vol. 0 (4): 154-160 [摘要] ( 11 ) HTML (1 KB)  PDF (831 KB)  ( 7 )
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