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2017年 0卷 5期
刊出日期:2017-09-15

财经法治热点
专论
争鸣
域外法治
 
       财经法治热点
5 我国行政法中比例原则的理论研究与实践发展
黄学贤;杨红
行政法学领域对比例原则的研究有着突出的特点,主要聚焦于比例原则的源起、内涵、适用范围、比例原则与合理性原则的关系等问题。我国立法及有关文件中对包涵合理性原则与比例原则因素的同时规定,反映出学界对两大原则的共同认可。展望比例原则在我国行政法中的发展愿景,应确立比例原则为行政法的基本原则,逐步替代合理性原则,从目的正当、手段与目的适当、必要性、相称性四个方面构筑比例原则的内容体系,将比例原则的适用范围拓宽到授益性行政行为、行政立法、行政救济等领域。
2017 Vol. 0 (5): 5-18 [摘要] ( 44 ) HTML (1 KB)  PDF (539 KB)  ( 12 )
19 比例原则在行政实践中的适用
王静
比例原则是德国法上的重要原则,近年来在世界范围内都有辐射和影响,成为全球行政法中的一个现象级话题。中国在现代行政法发展的历程里,比例原则经由学术传播到实践应用,其适用发展也不可谓不快。文章对比例原则在中国的传播路径和法律规定做了细致的梳理,认为比例原则相比于正当程序等在中国得到了更快的传播与发展,司法审查中适用比例原则固然重要,但行政实践中对比例原则的适用更为重要,对保护公民权利、推进法治政府建设也更为关键。文章深入分析了裁量基准的推行、网吧禁令、机动车限购限行措施和治理“中国式过马路”等具体事例,认为良法善治对政府提出更高要求,比例原则应当有更多适用,而且能否更多适用取决于司法审查、行政监督乃至社会监督等各种机制共同发挥作用。
2017 Vol. 0 (5): 19-30 [摘要] ( 26 ) HTML (1 KB)  PDF (474 KB)  ( 9 )
31 法国行政法上的合比例监督
成协中
传统上,受分权原则的影响,法国行政法官对行政行为的审查局限于合法性审查。基本权利和自由保障的需要以及复杂现实的存在,促使行政法官开展合比例的监督。尽管具有更加丰富的形式和不同的强度,但合比例性仍主要是一种诉讼审查技术,既未成为一项普遍的审查基准,更未发展成为行政法的一项基本原则。合比例监督的运用,应该建立在明确的、严格的说明理由的基础上;而且其应该导向一种真正的所涉不同利益之间的平衡,而非基本权利对于公共利益的体系性优势地位。
2017 Vol. 0 (5): 31-40 [摘要] ( 264 ) HTML (1 KB)  PDF (397 KB)  ( 7 )
41 比例原则适用的跨学科审视与反思
刘权;应亮亮
发源于18世纪末期德国警察法的比例原则,在规范结构上实现了从“三阶”到“四阶”的转变,在适用范围上实现了从行政法到宪法、刑法、诉讼法、税法、经济法、民商法、国际法等多领域的扩张。关于比例原则的本质,主要存在“常识论”、“平衡论”、“成本收益分析论”等观点。比例原则具有实现国家权力结构的平衡,实现权力与权利、权利与权利的平衡,实现政府与市场的平衡等多种功能。对比例原则的适用范围还存有争论。比例原则应当成为权力与权利行使的基本准则,但比例原则并不是万能的。对于如何推进比例原则适用的精细化,主要存在比例原则的“类型化”适用、“公式化”适用、“商谈”适用等路径。未来比例原则的适用发展,应当抽象化与精细化并举。
2017 Vol. 0 (5): 41-59 [摘要] ( 36 ) HTML (1 KB)  PDF (510 KB)  ( 8 )
       专论
60 地方债权管理的民营化
[德]阿弗斯·吉恩著;李剑译
地方政府对其债权的管理既缺乏专业经验,也缺乏专业人才。所以对地方政府的债权管理引入民营化方式是一个合理的选择。这一措施需要接受来自不同层面和部门的法律的审查。除了一般性的关于民营化问题合法性考量之外,人们还需要在预算法、数据安全法等部门立法中对债权管理民营化的合法性问题进行审查。对于这些问题司法实践中也形成了大量值得关注的法教义学上的经验。
2017 Vol. 0 (5): 60-73 [摘要] ( 24 ) HTML (1 KB)  PDF (429 KB)  ( 5 )
74 论我国地方政府在食品安全监管中的责任
史全增
从文本和历史演进的角度出发,我国地方政府在食品安全监管中的责任经历了“食品卫生”、“负总责”和“统一负责”三个主要阶段。结合现行《食品安全法》的规定,地方政府在食品安全监管中的责任主要包括组织协调、应急处置、监督考评和建设性保障四个方面,这四种责任既是相互独立的,也构成了一种递进的责任保障机制,通过四者之间的相互配合,在打造良好的监管制度与资源环境的前提下,积极弥补法律漏洞与监管空白,消弭职权交叉,从而形成事前、事中和事后的全程监管机制,提高对食品安全的保障能力。地方政府在食品安全监管中的统一负责有其必要性,通过理顺地方政府与食品安全监管部门的关系,加强代议机关对地方政府的有效监督和消解地方保护主义的消极影响,有助于促进地方政府对食品安全的有效监管。促进各级地方政府特别是基层地方政府作用的充分发挥,可以寻求一种基层化治理的进路,摆脱自上而下的传统路径依赖,提升地方政府及其监管部门对公民的回应性。
2017 Vol. 0 (5): 74-86 [摘要] ( 28 ) HTML (1 KB)  PDF (433 KB)  ( 5 )
87 论侵权法上可得利益损失的合理确定性
阮神裕
根据规范损害说来认识可得利益损失,原告无须通过损害数额的举证来证明可得利益损失的损害事实。因可得利益损失固有的未来性与臆测性,法官认定损害事实的过程实际上是根据基础材料与事物发展规律,依据一定的标准“预测”将来的可得利益是否发生。所谓基础材料与事物发展规律是指原告提供的以下证据,即不法行为发生前后的营利差额、排除不法行为后的营利状况、相同经营者在其他地区的营利状况等。而一定的标准是指合理确定性标准。合理确定性具有一定的灵活性,同时受到以下规则的影响:不法行为人规则、可获得之最佳证据规则和损害数额与证明标准的比例规则。可得利益损失的合理确定性标准检验与因果关系检验不同,前者仅针对可得利益损失本身是否发生的问题,后者则针对可得利益损失与加害行为之间的关联程度,二者不应被混淆。
2017 Vol. 0 (5): 87-101 [摘要] ( 25 ) HTML (1 KB)  PDF (449 KB)  ( 3 )
       争鸣
102 法国宪法学研究方法之嬗变——从“意识形态化”到“新实证主义”?
王蔚
宪法学自诞生以来,学人们尝试运用哲学 、政治学、社会学和历史学等学科的研究方法确立一种法学方法上的宪法学。法国宪法学诞生于19世纪末,阿德玛尔·埃斯曼成为法国宪法学研究正统鼻祖。本文旨在简介埃斯曼宪法思想的基础上指明其研究方法中有违“价值中立”的缺陷,评述后续学者如何在20世纪分别从社会学、政治学、新实证主义等进路对埃斯曼研究方法进行批判。本文期冀由此脉络论证法国宪法学方法论的嬗变成为推动宪法学乃至整个宪法实践之主要动力。我国当今存在的宪法学方法论之争也呈现十分活跃的样态,且由于方法的差异引发了对宪法性质、宪法价值、宪法实施等一系列概念的认知分歧,法国宪法学研究方法的嬗变或许可以成为中国宪法学方法论形成和发展中的一个参照。
2017 Vol. 0 (5): 102-111 [摘要] ( 275 ) HTML (1 KB)  PDF (451 KB)  ( 10 )
112 政府利益对国有公司利益的影响路径研究
沈晖
政府既是国有企业的股东,又是其规制者。对国有公司中政府利益的判断,是由不同角色的政府进行的价值判断。作为股东的政府利益可以参与模式与信托模式融入公司利益。而在政府作为规制者时,政府所代表的公共利益可以信托模式融入公司利益,公共利益也可构成对国有公司利益的外部限制。当前对国有企业的规制注重国有资产保护,而忽略了在此过程中对政府意思形成的规制。政府如何行使股东权利的意思形成,应当引起理论与立法实践的更多重视。
2017 Vol. 0 (5): 112-125 [摘要] ( 25 ) HTML (1 KB)  PDF (418 KB)  ( 6 )
126 我国公司资本“认缴制”的法定资本制性质辨析
卢宁
我国公司资本“认缴制”的定性在学界具有很大的争议,需要予以厘清和辨析。理论上几种资本形成制度模式具有不同的内涵和外延,法定资本制与授权资本制的核心区别在于资本的发行次数和资本的发行机构,资本的缴纳模式并非二者的本质特征。目前实证法上“资本一次性发行”和“股东(大)会决议发行资本”的规定决定了我国法定资本制的性质,“认缴制”改革并没有改变我国这一资本形成制度类型和根本属性,我国资本形成制度未来的发展方向仍为授权资本制。
2017 Vol. 0 (5): 126-137 [摘要] ( 499 ) HTML (1 KB)  PDF (377 KB)  ( 9 )
       域外法治
138 民法典物权编与合同编编纂疑难问题之法国视角
[法]米歇尔·格里马迪;杰罗姆·科罗;皮埃尔·拉封等著;张翼译;石佳友审校
2017 Vol. 0 (5): 138-160 [摘要] ( 30 ) HTML (1 KB)  PDF (490 KB)  ( 6 )
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