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2018年 0卷 1期
刊出日期:2018-01-15

财经法治热点
专论
争鸣
域外法治
 
       财经法治热点
5 国家的主观公权利——针对主观公权利的探讨
[德]哈特穆特·鲍尔著;赵宏译
主观公权利一直被用以指称公民相对于国家的法律地位和法律人格。但这一概念的内涵并非自始如此,其最初被创设时是作为“整体的公法权利”而包含了公法上所有的权利类型,国家的主观公权也是其重要构成。但伴随这一概念的学理演进,国家的主观公权却被彻底排除,主观公权利的范围也日渐限缩。范围的限缩也使这一概念的作用价值在德国公法中被渐次边缘化。在此思考脉络下,鲍尔教授尝试回溯到主观公权利的历史发展以及实证法规定中,揭示现代公法对国家主观公权利的压制并非历史使然,也与现实的法规范不符。在此基础上,鲍尔教授指出重新发掘并承认国家的主观公权利,不仅能够挽救陷入“危机”的主观公权理论,也与国家与个人之间属于法律关系而非权力关系的现代法治观念相互衔接。
2018 Vol. 0 (1): 5-20 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
21 德国审级制度原理探析:以历史为视角
卢佩
当事人不服一审法院的判决,有权向上级法院提起上诉。若当事人仍然对第二审法院的判决表示不服,在符合一定的法定条件之下还有权向第三审法院提起上告。当事人的这种逐级上诉体系在当代法律体系中已成为一种理所当然的审级制度架构。第三审程序的功能不仅在于维护当事人对公平裁判的私人诉讼利益,同时也维护了国家对司法统一的公共利益。但从历史的视野来看,这种制度设计并非自始就有,而是一种历史演进中的产物。本文利用历史文献资料梳理德国审级制度的发展历程,旨在从其特定社会语境的描述中发掘、归纳具有普遍性、规律性的结构因素。这种关于域外法制的纵向深入研究,相信对我国正在进行中的诉讼制度改革不无启示意义。
2018 Vol. 0 (1): 21-34 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
35 论最高人民法院指导性案例的识别方法
马俊彦
最高人民法院发布的指导性案例,是各级人民法院审判类似案例时应当参照的基点案例。参考指导性案例及公报案例的实际运行情况,同时借鉴域外法的案例识别技术,可以得到三个模板:第一,案例要素提取模板,包括裁判文书读解、同类案例整合及“事实—结论”对应三大提取技术;第二,裁判要点解释模板,需要与法律规范、裁判规范与具体事实三个部分的内容进行联动解释,彰显其居于案例细胞分子结构(DNA)核心的价值,注意其形式与实质的解释规则;第三,同类案例适用模板,融基点案例归纳推理、同类案例类比推理与待判案例演绎推理为一体,借鉴卢埃林关于判例法的先例遵循技术、先例规避技术及其他不常见的技术。
2018 Vol. 0 (1): 35-46 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
47 国家监察委员会的设立与运行制度研究
姬亚平;吉亮亮
2016年以来,中央积极部署国家监察体制改革,在北京、山西、浙江三个省市开展国家监察体制改革试点,设立省级国家监察委。设立国家监察委,将逐步实现从以前行政系统内部监察机构的行政监察到独立的国家监察机关(国家监察委)的国家监察的转变,体现了我国监察理念的进一步发展。国家监察委设立后,我国将形成人大与“一府一委两院”的国家机关格局。本文提出了国家监察委运行制度设计的初步构想,具体设计了国家监察的对象、国家监察委的职权、国家监察委的组织架构、国家监察委的监督机制四个方面的制度。
2018 Vol. 0 (1): 47-61 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
       专论
62 文化法若干基本范畴探讨
郑毅
在一系列顶层设计的引导下,文化法的研究已成为法学研究的新趋势, 然而目前对前提性的一系列重要基础概念的探讨却如雾里看花。在传统的“文化”概念界定困难的情况下,应摒弃直接界定的传统逻辑,转而在成文法的语境中间接定位法制层面“文化”的一般内涵。以此为基础,进一步甄别法制文化与文化法制直接的耦合与界分。由此产生的作为“法制文化”下位概念的“文化法制文化”,其中前后两个“文化”的内涵又显然具有本质差别。在经过一系列复杂的主观加工之后,促成了“文化法制观念”的产生,其与“文化法制文化”虽然处于不同的维度,但却具有逻辑上的承接关系。“文化法制”的动态实施是形成“文化法治”的前提,而文化法制观念在这一形成过程中扮演重要角色。总之,除了文化法规范的良好建构,文化法制观念的发生、发育和发展也将在我国文化法治建设过程中发挥关键作用。
2018 Vol. 0 (1): 62-77 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
78 论行政形式自由选择权
袁文峰
行政形式自由选择权包括行政组织形式和行政行为形式自由选择权。这两种形式自由选择权是行政过程中的两大基础性问题。在组织选择前,首先需要明确行政任务、行政组织各自的特征,然后以行政目的将两者连贯起来,找到有利于达成行政任务、实现行政目的的行政组织形式。功能最适之机关结构理论是其中较为熨贴的选择理论。行政行为形式自由选择权包括在各种公法行政行为形式间选择、在公法和私法行政行为形式间选择和在行政行为形式和非行政行为形式间选择三种情况。在行为选择时,得优先考虑法规的内容,只有法规缺位时,行政组织才有发挥能动性的空间。行政形式自由选择权并非自由权,须受到原则、规则等多方面的限制。
2018 Vol. 0 (1): 78-96 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
97 IPO核准制与注册制:一个经济社会学视角
陈洪杰
当我们在理论表达上尝试以注册制改革作为推进IPO市场化的制度抓手,其隐含的逻辑是寄期望于以价格机制调节“供给—选择”的市场竞争来实现有效率的资源配置。然而,哪怕是在简单的交易结构中,仅仅依靠“供给—选择”也无法组织起一个有效的市场:有限理性、信息不对称以及市场投机行为等因素的相互结合都会产生市场失败的问题。在市场声誉系统尚不能充分有效提供市场信号的过渡阶段,诉诸“有限监管”来组织市场合法性或许是建构一个有效资本市场必不可少的前提:一方面,可以基于有限度的监管路径来提供价值认证以克服“供给—选择”间的信息不对称,同时积极引导培育投行声誉“信号传递”、“价值发现”和“补偿激励”的功能;另一方面,即使市场主体作为声誉的载体,也仍然需要一种第三方治理机制的介入,使声誉的形成更为有效。
2018 Vol. 0 (1): 97-107 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
       争鸣
108 法定主义、兜底条款与法官造法——《著作权法》第十条第一款第(17)项的解释论
杜志浩
对知识产权法定主义的论证,应先予考察法定主义在私法中的源流及功能。物权法定主义的形式理由在于维持物债二分之体系,其法政策目的则在于维护法律安定性及公众自由,上述理由同样适用于著作权法定。法定主义与法官造法并非对立范畴,而是原则与例外的关系。《著作权法》第十条的兜底条款仅为法官造法的授权规范,并未否弃法定主义的立场。法定主义要求著作权的种类规范和内容规范原则上应独占适用,唯在例外情况下才能进行法官造法。
2018 Vol. 0 (1): 108-121 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
122 解释论视角下保险标的转让规范的检讨与完善——以《保险法》第49条为分析对象
蔡大顺
保险标的转让系保险法领域内一重要制度,在司法实践中亦存有较多争议。2009年《保险法》第49条虽做出重大修改与完善,但仍有两大重要问题并未说清。首先,就其制度构成而言,转让的对象系保险标的物还是保险利益,转让的性质是否仅仅为债权让与,转让的主体是否包括要保人以及何时转让等问题,学理阐述亦属不多;其次,就其法律责任而言,2009年的修法完全背离了保险契约的属人性,在法律责任承担上,现行法律规定不仅有违保险契约的属人性,而且对保险人一方过于严苛。针对上述两类问题,未来我国《保险法》第49条之修订亟待做进一步的概念厘清与制度完善。
2018 Vol. 0 (1): 122-134 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
135 电信网络诈骗独立成罪问题探析
高尚宇
电信网络诈骗是随着信息技术发展而衍生的一种新型犯罪,现有《刑法》中的任何罪名都不能对该类行为做出适格评价。电信网络诈骗在法益侵害方面具有特殊性和严重性,将其纳入《刑法》既有罪名的适用范围内评价,不利于一般预防和特殊预防效果的实现。目前域外国家已有将电信网络诈骗独立成罪的立法实践,而我国仍只是通过颁行司法解释来探索治理新模式,成效不够明显。为对电信网络诈骗进行更加有效的控制和预防,有必要将其从既有的罪名评价体系中分离出来,独立成罪。且宜将电信网络诈骗视作行为犯,纳入“妨害社会管理秩序罪”的章节之中,并结合现有司法解释的规定,采取叙明罪状的方式进行表述,再总结现有的可用于惩治电信网络诈骗的刑种和刑度,就高选择设置法定刑。
2018 Vol. 0 (1): 135-147 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
       域外法治
148 #br# 从ODN案看美国董事信义义务的新动向
张毅;楼笑含
以美国特拉华州为代表的公司法律中,法院在对董事决策进行司法审查时,会通过“商业判断规则”等做出有利于董事的推定;仅有当原告满足了较高的举证责任,如证明董事恶意、非独立或攫取了公司的商业机会,案件才有可能进入实质性审理阶段;而董事免责条款的出现使得原告的诉讼变得更为艰难。但若不符合采用商业判断规则的条件,则会导致完全公平规则的引入,对董事相当不利。2017年ODN案判决表明,对优先股超出普通股权利的特殊保护不为信义义务所要求;董事陷入利益冲突时,董事会保护优先股股东的决策可能会失去商业判断规则的保护。
2018 Vol. 0 (1): 148-160 [摘要] ( 3 ) HTML (1 KB)  PDF  (0 KB)  ( 1 )
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